Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9196609- -56.2007.8.26.0000, da comarca de São Paulo, em que é apelante M. L. A. F., sendo apelado B. C. A. Ltda. Acordam, em 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “deram provimento ao recurso para anular a sentença. v.u.”, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos exmos. desembargadores James Siano (presidente sem voto), Christine Santini e A. C. Mathias Coltro. São Paulo, 29 de fevereiro de 2012 Moreira Viegas Relator Relatório Trata-se de apelação interposta da r. sentença, de fls. 437 e verso, que julgou extinta a execução nos termos do art. 794, inciso I, do Código de Processo Civil. Alega o recorrente (fls. 449/456) que o processo encontra-se em fase de liquidação de sentença em que houve a prolação da r. sentença extinguindo o feito com fundamento no art. 794, inciso I, do Código de Processo Civil, razão pela qual é cabível o presente recurso de apelação. No mérito, suscita que não houve preclusão, porque ciente dos cálculos apresentados pela recorrida, protocolizou a impugnação tempestivamente. Ademais, entende que a impugnação deve ser acolhida, uma vez que há divergência significativa nos valores apresentados pela recorrida a título de restituição, sendo imprescindível que os autos sejam remetidos ao contador, bem como que a aplicação dos juros e da correção monetária também se mostra incorreta. Pugna pelo provimento do apelo e a anulação da r. sentença para prosseguimento da execução. Recurso processado, sem recolhimento o preparo, por ser o apelante beneficiário da gratuidade processual. Contrarrazões a fls. 463/478. É o relatório. Voto Preliminarmente à análise do mérito recursal, é preciso tecer algumas considerações acerca do cabimento do presente recurso. Constata-se que o acórdão transitou em julgado em 2/8/2006, ou seja, após a vigência da Lei nº 11.232/2005. Pois bem. Ambas as partes são credoras e devedoras, respectivamente. No entanto, o valor da execução decorre de cálculo aritmético, o que implica a incidência do art. 475-B do Código de Processo Civil. Ocorre que o juízo a quo extinguiu a execução com fundamento no art. 794 do Código de Processo Civil, sob o argumento de que o recorrente aceitou os cálculos oferecidos a fls. 406/408, razão pela qual o valor depositado já equivaleria ao pagamento. Não há dúvida de que o recurso cabível da decisão que extingue a execução, em razão do pagamento, nos moldes do art. 794, inciso I, do Código de Processo Civil, é o de apelação, e não de agravo de instrumento, conforme o disposto no art. 475-M, § 3º, do Código de Processo Civil. Nesse sentido, a orientação do Superior Tribunal de Justiça: “Processual civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Extinção da execução. Art. 794 do CPC. Natureza. Sentença. Recurso. Apelação. Desprovimento” (AgRg no Ag nº 1036873-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T., j. 25/11/2008, DJe de 2/2/2009). Enfrentada a questão do cabimento do recurso, passo ao exame do mérito recursal e acolho a pretensão. Não deve prosperar a r. sentença extintiva, porque inexistente a preclusão. Os cálculos foram apresentados pela recorrida a fls. 406/407 (renumeradas 404/407), mas o recorrente foi intimado, conforme certidão de fls. 413, apenas em 20/3/2007. Observa-se, ainda, que há certo tumulto processual, primeiro, pelo fato de não haver publicação da decisão de fls. 409 (ou 407) e, segundo, porque a juntada da petição protocolada em 12/2/2007 ocorreu somente em 27/2/2007, após a decisão que dispôs sobre o levantamento dos valores apresentados pela recorrida. Aliás, aquela petição de fls. 411/42 nada considera acerca dos cálculos, isso porque o recorrente nem sequer tinha sido intimado sobre a apresentação deles. Portanto, entender que houve a preclusão configura cerceamento de defesa. Logo, se a publicação de ciência dos cálculos somente ocorreu em 20/3/2007 e a manifestação do recorrente veio aos autos em 21/3/2007 (fls. 419), a matéria não pode ser considerada preclusa, visto que, na manifestação de fls. 421, o recorrente aponta a existência de erro do cálculo, indicando o valor que entende correto. De outro lado, não se pode entender, como o fez o juízo a quo, que a concordância em levantar os valores inequívocos pode ser tida como aceitação tácita, isso porque, em todas as ocasiões em que o recorrente foi instado a se manifestar sobre o levantamento judicial, ressaltou que só concordava como parte do cumprimento da obrigação, e não sua quitação. Dessa forma, entendo que a preclusão deve ser afastada e que a matéria em relação à divergência de valores deve ser dirimida por meio de laudo técnico do contador judicial. Pelo exposto, dou provimento ao recurso para anular a r. sentença, devendo os autos retornarem à vara de origem para que o contador judicial apresente o cálculo do valor a ser restituído ao recorrente. João Francisco Moreira Viegas Relator | 